한편 본건 선하증권 이면약관에는 일본해운거래소 도쿄해상중재원을 분쟁해결 장소로 정하는 관할약정이 있었고(“Any dispute arising from this Bill of Lading shall be referred to arbitration in Tokyo by the Tokyo Maritime Arbitration Commission (TOMAC) of the Japan Shipping Exchange, Inc., in accordance with the Rules of TOMAC and any amendments thereto, and the award given by the arbitrators shall be final and bidning on both parties”, 이하 ‘본건 중재조항’) 또한 운송인의 대리인, 사용인 및 보조계약자들이 운송인의 방어 및 책임제한을 원용할 수 있다는 소위 히말라야약관(“Sub-Contractors includes owners and operators of the vessels and space providers [other than the Carrier], stevedores, terminal and groupage operators, their respective servants and agents, and anyone assiting the permance of the carriage whomsoever. If an action is brought against any servants, agents or Sub-Contractor of the Carrier, such person shall be entitled to avail himself of the defences and limits of liability which the Carrier is entitled to invoke under this Bill of Lading”)도 포함하고 있었다.

본건 선박은 해상운송 중 황천(荒天)을 조우하였고 본건 화물 중 99개가 유실되는 사고(이하 ‘본건 사고’)가 발생하였다.

A사는 본건 선하증권 원본 소지인으로서 선하증권 발행 운송인인 D사와 선주 E사를 상대로 손해배상청구소송을 선박의 도착 장소인 부산지방법원에 제기하였다. D사와 E사는 본건 중재조항에 근거하여 A사의 소송은 이 중재조항에 위반되어 부적법하다고 본안전 항변을 제기하였다. 따라서 본건 사고에 관해 부산지방법원에 관할이 있는지 여부가 문제되었다.

A
부산지방법원(부산지법 2008. 10. 8. 선고 2007가 합20559판결, 이후 대법원 2009다66723판결로 확정됨)은 (1)본건 선하증권 이면약관상 준거법이 일본법인 점, (2)본건 화물의 선적작업이 일본 미주시마항에서 일본 하역업자에 의해 수행된 점, (3)본건 선하증권이 일본 미주시마항에서 발행된 점, (4)본건 사고 역시 일본 영해에서 발생한 점 등을 종합하면 일본을 중재지로 정한 본건 중재조항이 원고의 재판청구권을 지나치게 침해하는 약정으로써 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위라고 볼 수 없으며, 통상 선하증권 이면약관에 규정되어 있는 외국법원 또는 중재합의의 효력을 인정하고 있다는 이유로 운송인인 D사의 본안전 항변을 받아들였다.

또한 선주 E사는 운송인 D사의 보조자이므로 위 히말라야 약관에 따라 E사에 대한 본건 소송 역시 본건 중재조항에 위반하여 제기된 것으로써 부적합하다고 판결하며 A사의 D사와 E사에 대한 소송을 각하하였다.

위 판결의 취지에 비추어 보면 선하증권을 본인 명의로 발행한 계약 운송인(carrier)의 지위에 있지 않은 등기선주, 용선자 등 운송인의 보조계약자들도 선하증권 이면약관상 규정된 위와 같은 히말라야 약관이 있다면 운송인이 원용할 수 있는 면책 및 책임제한 사유뿐만 아니라 선하증권 이면약관상 규정된 외국법원 또는 중재약정을 원용할 수 있는 가능성이 있는 것으로 판단된다.